Patto di prova e prova preassuntiva - Nota a sentenza di cassazione 8463/2007

La Suprema Corte, facendo espresso richiamo alla precedente pronuncia del 5 maggio 1997, n. 3910, ribadisce, con la sentenza in commento, che lo svolgimento di fatto da parte del lavoratore di un “periodo di prova” non concordato per iscritto ex art. 2096 c.c. con il datore di lavoro non determina sic et simpliciter l’avvenuta instaurazione tra le parti di un rapporto di lavoro di tipo subordinato.

E’ possibile, infatti, che le stesse parti senza alcun vulnus per principi e norme inderogabili, possano convenire - senza alcuna necessaria formalizzazione dell’accordo intercorso - che il lavoratore, prima dell'effettiva assunzione, si limiti a svolgere una semplice “prova preassuntiva” consistente in un’attività "esplorativa" dell'ambiente di lavoro finalizzata a favorire le opportune, reciproche, necessarie acquisizioni informative concernenti l’instaurando rapporto di lavoro.

La differenziazione tra l’effettuazione di una c.d. prova preassuntiva e lo svolgimento da parte del lavoratore di un periodo di prova non preceduto dalla stipulazione in forma scritta di uno specifico patto ex art. 2096 c.c. si rivela di particolare importanza alla luce del fatto che, nel primo caso, non si verrebbe ad instaurare tra le parti alcun rapporto di tipo lavorativo ed al termine del periodo considerato il datore di lavoro potrebbe, discrezionalmente, decidere di non assumere il lavorarore alle proprie dipendenze; nel secondo caso, invece, laddove si accertasse la mancanza della forma scritta del patto di prova (e, quindi, la sua nullità), il lavoratore potrebbe – in caso di contestazioni - ottenere giudizialmente, sussistendone i presupposti, il riconoscimento dell’avvenuta instaurazione di un rapporto di lavoro di tipo subordinato alle dipendenze del datore di lavoro. Conseguentemente, quest’ultimo potrebbe risolvere il rapporto così instauratosi unicamente per giusta causa o per giustificato motivo ex art. 1 Legge n. 604/1966.

Ciò posto, per differenziare il semplice svolgimento di una prova preassuntiva - che non comporta, come detto, alcun obbligo per il datore di lavoro nei confronti del lavoratore – da un’ipotesi di assunzione a tempo indeterminato del lavoratore a seguito dell’inosservanza della forma prescritta dall’art. 2096 cod. civ. per il patto di prova, i giudici di legittimità hanno indicato, nella pronuncia in commento, tre criteri, ovvero:

a) la natura dell’offerta di lavoro proveniente dal datore di lavoro;
b) la natura dell’attività prestata dal lavoratore durante il periodo di tempo considerato;
c) il tipo di mansioni alle quali è stato adibito il lavoratore durante la prova.

Secondo la Suprema Corte, infatti, per potersi riconoscere l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a seguito della mancata stipulazione per iscritto del patto di prova di cui all’art. 2096 cod. civ. è necessario che:

a) l’offerta di lavoro contenga tutti gli elementi per essere considerata impegnativa per l’offerente e tale da condurre alla conclusione del contratto in caso di accettazione pura e semplice, anche non scritta, dell’altra parte;
b) dall’attività svolta durante il periodo di prova dal lavoratore si possano ricavare elementi presuntivi, complementari e sussidiari, in concreto accertati, dai quali si possa desumere la sussistenza degli elementi tipici della subordinazione come indicati dalla giurisprudenza di merito e di legittimità;
c) il lavoratore debba essere adibito, durante il periodo di prova, alle stesse mansioni per lo svolgimento delle quali verrebbe assunto a tempo indeterminato al termine della prova.

Da ciò consegue che allorchè sussista, durante la prova, l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro ed il lavoratore svolga le medesime mansioni che andrebbe a svolgere nel caso di assunzione defintiva, in questo caso dovrebbe escludersi il verificarsi di un’ipotesi di c.d. prova preassuntiva e dovrebbe, invece, configurarsi tra le parti, un vero e proprio rapporto di lavoro di tipo subordinato, stante l’inosservanza della forma prescritta ad substantiam dall’art. 2096 cod. civ. per l’assunzione in prova.

Ciò posto, facendo applicazione dei criteri indicati dai Giudici della legittimità, mentre si ricava che, per potersi configurare un’ipotesi di c.d. prova preassuntiva, occorre che il lavoratore non sia sottoposto al potere direttivo del datore di lavoro e non sia adibito alle mansioni per le quali potrebbe, in ipotesi, essere assunto; nulla, al contrario, si evince dalla sentenza n. 8463/07 circa l’attività lavorativa in concreto consentita al lavoratore ai fini della configurazione dell’istituto in parola.

Pertanto, prendendo le mosse dalle indicazioni fornite dalla Suprema Corte nella pronuncia in commento, può ragionevolmente concludersi che la c.d. prova preassuntiva deve essere in concreto individuata nell’attività di frequentazione di brevissima durata del futuro posto di lavoro finalizzata alla conoscenza del datore di lavoro ed alla semplice presa visione, senza vincoli di orario, del lavoro svolto da altro personale incaricato della dimostrazione delle mansioni che il lavoratore potrebbe, in ipotesi, svolgere in caso di eventuale futura assunzione.